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16/09/2011 - Gestión Judicial Asociada Nº1
Riveros Leonor Isolina C/ Obra Social De Empleados Publicos Osep
0007706 (Acción De Amparo) - Sentencia

Trib. G.J.A. Nº 1 Expte: 7.706 Fojas: 231 AUTOS Nº 7.706, \"RIVEROS, LEONOR ISOLINA C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (O.S.E.P) P/ AMPARO\" Mendoza, 14 de setiembre de 2011.- VISTOS: Los autos precedentemente individualizados, en estado de resolver a fs. 230 de los que, RESULTA: I.- A fs. 30 comparece el Dr. Carlos A. Alico en representación de la Sra. Leonor Isolina Riveros e interpone acción de amparo contra la Obra Social de Empleados Públicos -O.S.E.P-.

Reclama el actor que se conmine a la demandada a que instrumente los medios económicos y administrativos idóneos, a los efectos del cumplimiento del artículo 98 de la ley 7.759, ordenando en consecuencia, el pago íntegro de haberes mientras subsista la enfermedad de largo tratamiento por una afección grave. Peticiona también se declare la inconstitucionalidad de la vía de hecho articulada por la Obra Social demandada, y en caso de considerar que el informe del Jefe de Departamento Laboral es un acto administrativo, lo declare nulo, de nulidad absoluta, por inconstitucional y violatorio de los tratados de Derechos Humanos, reestableciendo el imperio de legalidad. Relata que su mandante comenzó a trabajar en la administración pública en el año 1981, hasta que en el año 1988 ganó un concurso para el cargo de médica clínica en la obra social demandada, y que posteriormente, en el año 1.989 obtuvo un cargo por concurso en el Hospital El Carmen.

Indica los antecedentes académicos de la actora y expresa que su carrera profesional se desarrolló con normalidad, hasta que comenzó con graves problemas de salud, diagnosticándole trastorno depresivo mayor. Agrega que en julio de 2010 comenzó con un cuadro de profunda angustia, siendo atendida por un psiquiatra quien le extendió un certificado médico por licencia por enfermedad, los que continuaron extendiéndose, y que fueron recibidos -según refiere- por la obra social mes a mes sin objeciones. Señala que su inconveniente con la accionada comenzó cuando de manera informal le avisaron que su patología no podía exceder la licencia de seis meses por no ser una enfermedad catastrófica, por lo que su médico tratante le otorgó otro certificado médico en los términos que transcribe. Añade que cuando la O.S.E.P recibió dicho certificado, le informaron de manera informal que debía renunciar a su licencia por enfermedad y tomarse licencia ordinaria, dado que de lo contrario no le abonarían sus salarios, y le obligaron a tomar su licencia por vacaciones. Continúa su relato expresando que, dada la situación consultó al Dr. Moya quien le dijo que no podría darle el alta por su situación, lo que motivó la presentación de la nota que transcribe, solicitando licencia por enfermedad y que se llame a una junta médica, lo que no se efectuó. Agrega que el tratamiento continuó y que siguió presentando certificados médicos, los que la demandada recibió, pero que al concurrir en fecha 31/05/2011 al cajero automático tomó conocimiento de que no se le había depositado su sueldo y que, al interiorizarse al respecto, le comunicaron que no cobraría más su salario al haberse dispuesto su pase a reserva de empleo, solicitando en consecuencias explicaciones al respecto. Concluye en que la demandada no le abonó más su salario, bloqueando en consecuencia los pagos que tenía por bono de sueldo, violando los derechos que invoca. Describe a continuación los derechos que entiende conculcados. Funda la procedencia de la acción en los motivos que expone.Solicita medida precautoria innovativa. Ofrece prueba. Funda en derecho.-

II.- Corrida la vista pertinente, a fs. 49 comparece el Dr. Raúl Armando Martínez Appiolaza en representación de la Obra Social de Empleados Públicos O.S.E.P y contesta la vista conferida respecto de la medida cautelar, solicitando su rechazo por las razones que invoca.-

III.- A fs. 52/53 obra auto en el que se rechaza la medida cautelar innovativa.-

IV.- A fs. 67 comparece nuevamente el Dr. Raúl Armando Martínez Appiolaza en representación de la demandada y contesta el amparo, solicitando su rechazo. Expresa el mandatario que la acción incoada no reúne los requisitos y presupuestos exigidos por la ley para su procedencia por los fundamentos que expone y a los que me remito en mérito a la brevedad. En segundo término, contesta el amparo en subsidio y rinde el informe circunstanciado. Luego de las negativas de rigor, expresa que la amparista no la logrado demostrar la gravedad de su patología a fin de quedar comprendida en el art. 98 inc. 2-b de la Ley 7759. Agrega que, teniendo en cuenta la Junta Médica solicitada, la audiencia para el día 24/06/2011, el presente deviene en abstracto por entender que la misma es la encargada de establecer los criterios médicos a tener en cuenta y el accionar de la O.S.E.P respecto al caso concreto, y concluye en que resultaría injustificado el amparo de autos. Solicita costas por su orden. Ofrece prueba y funda en derecho. Plantea caso federal.-

V.- A fs. 73 se presenta el Dr. Alico por la actora y denuncia nuevo hecho. Puntualmente refiere que con fecha 3 de junio la obra social ha solicitado Junta Médica en la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, oficina de accidentes y enfermedades laborales, lo que entiende contraría el ordenamiento jurídico vigente por las razones que expone.-

VI.- A fs. 104 la demandada ofrece nueva prueba.-

VII.- A fs. 105/107 comparece el Dr. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado.-

VIII.- A fs. 109 obra dictamen de Ministerio Fiscal.- IX.- A fs. 113 luce auto de sustanciación de pruebas. Quedan así incorporadas a la causa, además de las pruebas acompañadas en las presentaciones iniciales, las siguientes: 1.- Informativa rendida por: a) AMPROS (fs. 123/125); b) OSEP (fs 153); c) Universidad Nacional de Cuyo (fs. 189/193); d) Subsecretaría de Trabajo (fs. 223/224). 2.- Testimonial de: a) Jorge Aristóbulo Fernández Moya; b) Eduardo Enrique D´Ángelo Navarro. 3.- Instrumental: a) Expte. N° 013278-D-2008, b) Expte. N° 010398-O-2011, c) 14750/C/2008, d) 15903/D/2008 en adelante AEV (fs. 176). 4.- Pericia médica psiquiátrica (fs. 202/205).- X.- A fs. 230 queda la causa en estado de dictar sentencia.-

CONSIDERANDO: I.- Requisito formal: Temporaneidad. Planteo de improcedencia formal del amparo por existir otras vías más idóneas. A los fines de dictar sentencia, analizaré en primer lugar si la presente acción ha sido interpuesta en tiempo oportuno. Para ello considero que desde la fecha en que la actora tomó conocimiento de su situación laboral ante la falta de depósito de su salario –en fecha 31/05/2001- a la fecha de interposición del amparo -09/06/2011- no ha transcurrido el plazo legal establecido en el art. 13 del Decreto Ley 2589/75, por lo que entiendo que la interposición de la acción resulta temporánea a los términos del art. 13 del Decreto Ley 2589/75, modificado por ley 6504. Ahora bien, plantea la demandada que la acción intentada resulta improcedente dado que la actora no agotó la vía administrativa, y que con posterioridad al amparo incoado, continúo con las vías administrativas. Entrando en el análisis de este planteo recuerdo que el art. 43 de la C.N, en la parte que aquí interesa, establece que \"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo...\". De lo expuesto se desprende que se supedita la procedencia del amparo a que no exista otro remedio judicial más idóneo, por lo que cabe efectuar un distingo entre las llamadas vías previas y las vías idóneas.

A tal efecto, tengo presente que con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 el amparista debía litigar en sede administrativa y esperar a que ésta se pronunciara para recién ahí interponer una acción de tipo judicial. Sin embargo, con posterioridad a la reforma, el art. 43 antes mencionado la exigencia del agotamiento de las llamadas vías previas o paralelas dejó de existir, quedando en consecuencia en pie la exigencia de la norma respecto a que no exista otro remedio judicial más idóneo. En este sentido traigo a colación un fallo de un tribunal de Alzada que sostuvo: \"El requisito del agotamiento de la vía administrativa, ha quedado derogado por lo establecido en el art. 43 de la C.N, en cuanto dispone que podrá interponerse la acción de amparo cuando no existan vías judiciales más idóneas, eliminando así, la idoneidad de las vías administrativas\" (CC1, Expte. N° 35513, \"Popp, Cristina Elena c/ D.G.E p/ Acc. Amparo\", 24/03/2003, LS 162-129). Establecido esto, cabe analizar si en el caso existen otros medios judiciales más idóneos. Recuerdo al respecto que para el maestro Morello antes había que demostrar que las otras vías eran menos que el amparo, pero ahora el legitimado tendrá la carga de acreditar la inexistencia de un procedimiento mejor, concluyendo en que el amparo también procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable, entendido éste como la imposibilidad de obtener el retorno o devolución de lo que desaparece para siempre. (ver: Morello Augusto y Vallefin Carlos A., \"El amparo. Régimen Procesal\". Ed. Lep, La Plata, 1.995, p. 35, citado en \"Los nuevos perfiles del amparo\" Guevara, Augusto Martiniano, LL Gran Cuyo, 2002, 457).

Al respecto, nuestro máximo Tribunal provincial ha dicho que \"Vía más idónea\", no es solo la más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso (S.C.J.M. Sala I, LS 283 - fs. 371). Del antecedente referenciado, se advierte que el análisis para determinar cuál es la vía más idónea, debe realizarse en el caso en concreto, teniendo en cuenta la pretensión deducida, la complejidad de la cuestión, si el acto reputado como lesivo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y si se respeta el principio de bilateralidad. A partir del análisis de estos puntos se podrá determinar si existe otro proceso que resulte más eficaz para tutelar el derecho afectado.

De las pruebas acompañadas a la presente causa advierto que la actora solicitó con fecha 21 de marzo del corriente año se efectúe una Junta Médica a los fines de otorgarle licencia por largo tratamiento conforme lo establece el art. 98 inc. b) de la ley 7759 (fs. 23). Compruebo además que la demandada recién el 3 de junio de 2011 solicita a la Subsecretaría de Trabajo que se fije fecha para junta médica (fs. 46), la que según consta a fs. 72 se otorgó para el día 24 de junio de 2011.

Corroboro también, según obra a fs. 223 y 224, que de la Junta Médica realizada en dicha oportunidad surge la necesidad que se efectúe a la actora un informe psicológico y psiquiátrico en Ente Oficial Hospital Dr. Carlos Pereyra para que una vez obtenidos los mismos se realice una nueva Junta Médica ante la Subsecretaría de Trabajo. Lo expuesto me convence que, de obligar a la actora a que agote la vía administrativa antes de iniciar la acción de amparo, le insumiría un largo tiempo sin percibir sus haberes. Adviértase que al momento del dictado de la presente resolución la actora lleva cuatro meses sin percibir los mismos. Por lo que habiéndose cumplido con las pautas a analizar para determinar si el amparo es la vía más idónea para tutelar los derechos que se estiman conculcados, no siendo necesario el agotamiento de la vía administrativa, y habiendo ejercido la demandada su derecho de defensa, entiendo que la acción de amparo es formalmente admisible.- II.- Requisito Sustancial: Que el instituto del amparo, en forma genérica, resulta ser un remedio excepcional, residual o heroico, reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales (ver en este sentido: Sagüés Néstor Pedro, \"Derecho Procesal Constitucional\", T°3-Acción de Amparo, Edit. Astrea, 1995, pg. 176 y sgtes.). Para la procedencia de esta acción, debe existir un hecho, acto u omisión que provenga de autoridades públicas o particulares, y que en forma actual e inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta altere, amenace, lesione, restrinja o impida el ejercicio de los derechos reconocidos explícita o implícitamente por la Constitución Nacional o Provincial, un Tratado, o una Ley. \"La arbitrariedad significa que la conducta sea injusta, manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos...\". \"La ilegalidad significa que su proceder se encuentra en franca contradicción con el ordenamiento jurídico vigente es decir con las normas positivas...\". A estos dos recaudos, se le agrega el carácter de manifiesto...\" \"...si es necesario realizar una investigación profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria, desde ya no procedería el amparo por carencia del recaudo. El juez debe advertir que está frente a una conducta palmariamente ilegal o no razonable por parte del demandado\" (Díaz, Silvia A., Acción de amparo, LL, pág. 102). Cabe recordar en tal sentido y conforme lo sostenido por nuestro máximo Tribunal, que para que proceda la acción de amparo se deberá demostrar que el acto de la demandada que se ataca, debe ser ostensiblemente arbitrario o ilegal, conectado esto con la naturaleza sumarísima del proceso, de manera que la cuestión planteada sea detectable fácilmente y dentro de las limitaciones de estos procesos. (S.C.J.M., Sala I, L.S. 283 - Fs.371). A fin de determinar si en la presente causa se presentan los presupuestos antes indicados, debemos analizar a la luz de la legislación aplicable al caso, si la demandada obró con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta. II.- a) Recordemos que una de las pretensiones de la actora es que la demandada instrumente los medios económicos y administrativos a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 98 inc. b) de la ley 7759, ordenándosele en consecuencia, al pago de los haberes adeudados a partir del mes de mayo del corriente año.

Respecto de esta pretensión la demandada entiende que: a) Se cumplió con la normativa vigente, por ello no puede decirse que el acto administrativo lesione derechos constitucionales; b) No se demuestra la arbitrariedad, ilegalidad e irrazonabilidad ostensible para atacar la decisión tomada; c) No se ha probado la gravedad de la patología que padece para incluirla en los casos previstos en el art. 98 inc. b) de la ley 7759. Adelanto desde ya que estimo corresponde hacer lugar a la acción de amparo respecto de esta pretensión. Explicaré por qué: Sostiene la demandada que se ha cumplido con la normativa vigente, por ello el acto administrativo no puede lesionar derechos constitucionales. Ahora bien, cuál es la legislación que debe aplicarse para situaciones como la de autos, teniendo en cuenta la profesión de la actora. La legislación aplicable, es sin lugar a dudas, la establecida en la ley 7759. El art. 1 de la mencionada ley dice: \"Ratifícase el Decreto N° 1630…por el cual se homologa el Convenio Colectivo celebrado…, ratificado por la Comisión Negociadora Provincial del Sector Salud, Subcomisión de Trabajadores Profesionales.\" A su vez, el art. 1 del Decreto 1630 dice \"Homológuese el Convenio Colectivo celebrado y ratificado el día 8 de mayo de 2007 con las modificaciones efectuadas en los artículos 27 y 48 que en copias y como anexos I y II forman parte del presente decreto\". Por ello, para poder determinar cuál es el ámbito de aplicación de la ley y el personal comprendido debemos atenernos al Convenio que en su art. 1 dispone: \" El presente convenio establece el régimen de carrera de aquellos profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial, Organismos Centralizados, Descentralizados y Autárquico, con excepción de los que pertenezcan a las fuerzas de seguridad y Cuerpo Médico Forense\". Por su parte el art. 2 enumera el personal comprendido en el presente Convenio: \"Quedan comprendidos en el presente régimen: todos los profesionales con ley de Carrera que a continuación se enumeran: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/ Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales y Veterinarios\". De lo anterior se desprende que la demandada, en el caso de la actora, no debió aplicar lo dispuesto en el art. 47 de la ley 5811, sino lo establecido en la ley 7759, por revestir la Sra. Riveros la profesión de médica. Corresponde tener presente que la aplicación de la normativa 7759 ha sido el criterio aplicado por la demandada en cuestiones análogas. (Exptes. Administrativos N° 13.278/D/2008; 15.903/D/2008; 14.750/C/2008). Asimismo tengo presente que la obra social demandada en ninguna oportunidad ha sostenido que no sea aplicable el régimen de licencias establecido en la ley 7759, sólo alega que la actora no logró probar la gravedad de su patología para incluirla en los supuestos allí contemplados. Tampoco asiste razón a la accionada cuando sostiene que la decisión tomada por ella no resulta arbitraria o ilegal o irrazonable, cuando de las constancias de autos se advierte que, sin mediar ningún tipo de anoticiamiento a la actora, dejó de acreditarle sus haberes. Adviértase, que el informe del Jefe de Departamento de Medicina Laboral de O.S.E.P., cuya copia glosa a fs. 24 de autos, que en principio fue la razón por la cual le dejaron de abonar los haberes a la amparista, no fue puesta en su conocimiento. Del informe de fs. 24, surge que a la actora se le aplicó lisa y llanamente lo dispuesto en la ley 5811 pues, como se desprende del mismo y según criterio de la accionada, se debían continuar los trámites pertinentes para hacer reserva de empleo conforme lo dispone el art. 47 en razón de haberle vencido el plazo dispuesto en el art. 40 de la misma ley. Este informe, realizado el 28 de abril del corriente año, dos meses después de haber vencido (de aplicarse al caso de autos) el plazo que establece el art. 40 de la ley 5811, determinó, a mi entender, la conducta arbitraria e irrazonable de la demandada de dejar de depositar a la actora sus haberes, sin ponerla en conocimiento de la decisión. Más aún, tengo en cuenta que la actora, bien pudo entender que se estaba aplicando las disposiciones de la ley 7759 y que en consecuencia continuaría cobrando sus haberes en tiempo y forma. Si de repente y sin ninguna explicación deja de percibir los mismos, la decisión que así lo dispone resulta a todas luces arbitraria e irrazonable. Tampoco tiene sustento el otro argumento esgrimido por la demandada de que la actora no logró probar la gravedad de su patología. Por el contrario, de la prueba rendida en autos, en especial del informe realizado por la Secretaria General de A.M.P.R.O.S cuya copia glosa a fs. 124 y 125 de autos, surgen las características a tener en cuenta para determinar si una enfermedad es grave y de largo tratamiento. Así en su parte pertinente el informe manifiesta: \" En conclusión: la depresión no fue tratada en forma específica en el convenio colectivo de trabajo homologado por ley 7759, lo que se tuvo en cuenta es el tiempo de tratamiento; si la enfermedad excede los dos meses en su tratamiento (se presume grave) se enmarca dentro del art. 98 inc. b) y se debe otorgar hasta dos años de licencia con goce íntegro de haberes y en caso de que sea irrecuperable transcurrido los dieciocho meses deberá iniciar los trámites de jubilación por invalidez\". Ahora bien, si ya queda claro qué se entiende por enfermedad grave y de largo tratamiento, en general, corresponde verificar si en el caso concreto de la actora se cumple. A tal fin corroboro, del dictamen de la perito médica psiquiatra obrante a fs.202/205, que la enfermedad que padece la Dra. Riveros es grave y de largo tratamiento. También sostiene la perito que al menos al momento de la evaluación pericial la actora no puede ejercer su actividad profesional. Cabe agregar a lo expuesto que la pericia fue puesta a disposición de las partes y no ha sido observada. Lo manifestado me convence que la patología que presenta la actora es grave y de largo tratamiento, con lo que se encuentra comprendida en lo dispuesto en el art. 98 inc. b) de la ley 7759. Finalmente, tampoco le asiste razón a la demandada al pretender que se declare abstracto el presente amparo por haberse fijado fecha de audiencia para la Junta Médica a fin de que examine a la actora, dado que no se presenta en el caso un supuesto de \"moot case\" atento a que el hecho de que se hubiera fijado fecha de audiencia no torna abstracta la cuestión, a tenor de los términos en que la misma fue planteada. En razón de lo expuesto precedentemente, estimo pertinente hacer lugar a la acción de amparo incoada por la actora respecto del pedimento en trato y en consecuencia corresponde ordenar a la demandada a que en el término de DIEZ DIAS de notificada la presente, instrumente los medios económicos y administrativos idóneos, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 98 inc. b) de la ley 7759, abonándole los haberes correspondientes.- IV.- Costas: Atento a la solución a la que arribo, las costas deberán imponerse al demandado por resultar vencido de conformidad con el principio general establecido en la doctrina chiovendana de la derrota. (arts. 35 y 36 C.P.C). V.- Honorarios: Con relación a los honorarios de los profesionales intervinientes en la presente causa, tengo presente que nuestra jurisprudencia ha sostenido que el juicio de amparo -por su propia naturaleza y salvo supuestos excepcionales- es un juicio sin monto, conforme a la distinción que efectúa nuestra ley de aranceles de abogados, por lo que debe ser regulada aplicando las pautas del artículo 10 de la ley 3641. Estas pautas deben ser ponderadas en cada caso concreto, a los efectos de que sirvan de guía al tribunal que efectúa las regulaciones, a los profesionales a quienes beneficia, y a quienes son deudores de los mismos, como asimismo al tribunal que, por razones de grado, eventualmente las controla. (CC2, Expte. N° 33532 \"B.J. C/ Provincia de Mendoza P/Amparo\", 15/12/2009, L.A 125-13; SCJ Expte. N° 81061 \"Espinase, Ricardo en J° 144.117 Dagfal, Víctor en J° 142.921 SUTE y ots c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acc. de Amparo p/ Ejec. de sentencia s/ inc. cas\" 19/12/2005, LS360 - 234). Conforme lo establecido precedentemente, y a fin de efectuar las regulaciones de honorarios correspondientes, tengo en cuenta en primer término la labor efectivamente des-arrollada por los profesionales en sus presentaciones iniciales. También contemplo la prueba aportada por las partes, el tiempo que insumió a los profesionales la tramitación de la causa -el que se infiere por el plazo de duración del proceso- y la novedad del problema discutido. (art. 10) Por lo tanto, doctrina, jurisprudencia y normas citadas. (arts 1, 4, ss y conc. del decreto-ley 2589/75, art 43 y conc. de la C.N, arts. 35 y 36 del C.P.C. y art. 10 de la L.A.)

RESUELVO: I.- Hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. LEONOR ISOLINA RIVEROS y en consecuencia ORDENAR a la OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS -OSEP- a que en el término de DIEZ DIAS de notificada la presente, instrumente los medios económicos y administrativos idóneos, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 98 inc. b) de la ley 7759, abonándole los haberes correspondientes.- . . .

III.- Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C) IV.- Regular los honorarios profesionales correspondientes al Dr. Carlos Alico, en la suma de , a la Dra. Juliana Acevedo en la suma de , al Dr. Raúl Martínez Appiolaza en la suma de, al Dr. Julio Bellido Ansaldi en la suma de, al Dr. Edgardo Mur en la suma de, al Dr. Pedro García Espetxe en la suma de y al Dr. Hugo Ferrero en la suma de (Arts. 10 y 31 de la L.A.).- V.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a la Perito Médico Psiquiatra, Laura Patricia Altamira en la suma de PESOS UN MIL ($ 1.000).- REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.- Fdo: Dra. Graciela Beatriz Simón - Juez