Duro golpe judicial de AMProS al Gobierno, que deberá implementar los llamados a concurso en 3 meses
Martes 12 de Mayo de 2015

Ante el reiterado incumplimiento del Gobierno Provincial en poner en marcha  el régimen de concursos previstos en la Ley 7759, reclamo que se hizo efectivo en el año 2008 y de ahí en adelante en todas las reuniones paritarias llevadas a cabo, AMProS dio un duro golpe al gobierno de Mendoza al obligarlo judicialmente a que en un plazo de tres meses, implemente las medidas necesarias y conducentes para la puesta en marcha del sistema de concurso que fuera acordado en el Convenio Colectivo de Trabajo y aprobado por Ley 7759.-

Además, el gremio que representa a los profesionales de la salud de la provincia logró que se de baja la ResoluciónN° 3448 del Ministerio de Salud dictada por el ex Ministro Matías Roby, por la cual se llamaba a concursos de manera intempestiva y totalmente fuera de la ley, con el único afán de regularizar a sus amigos políticos, según denunció la entidad gremial.

La sentencia firmada por la Dra.Fabiana Beatriz Munafó, Juez del Quinto Juzgado Civil,  quien falló en función del pedido de la entidad gremial en contra del Gobierno de Mendoza, pone en relevancia la representación de AMPROS en favor de los profesionales de la salud de la provincia de Mendoza y desecha los argumentos presupuestarios del Gobierno de Mendoza.

Asimismo esta acción inédita, pone de manifiesto que AMProS, lejos de pregonar el partidismo para el acceso a los cargos públicos, pelea para la realización de concursos que garanticen concurrencia, publicidad, igualdad de oportunidades, transparencia e idoneidad.

Sentencia que ahora compartimos con ustedes:

Para mayor información: María Isabel Del Pópolo, secretaria general de AMProS y vicepresidenta de Fesprosa: 2615614476

Expte: 251.114

Fojas: 236

 

            EXPTE N° 251.114  CARATULADO: “ASOCIACIÓN MENDOCINA DE PROFESIONALES DE LA SALUD (A.M.Pro.S.)  C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN AMPARO.

            Mendoza, 08 de mayo de 2.015

            Y VISTOS. Estos autos arriba intitulados, llamados a dictar sentencia, de los que;

            RESULTA

            I.- Que a fs. 93/124 se presenta María Isabel Del Pópolo, en nombre y representación de la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (A.M.Pro.S.), en su carácter de Secretaria Legal y deduce acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, (Ministerio de Salud) a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la Resolución n° 3448/2.014, dictada por el Ministerio de Salud, con fecha 12 de diciembre de 2.014 y publicada en el Boletín Oficial el 17 de diciembre de 2.014, determinando su inconstitucionalidad y consecuentemente inaplicabilidad, por violar los artículos 1,7,16, 29, 30 y 39 de la Constitución de Mendoza; los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, artículos 1, 16, 26 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 1 aps. 1 y 2, 2.1,3,6,7,8,12,13 aps.4 y 5, 17 ap. 4, 20 ap. 2, 23 ap. 4,24 ap.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales (PIDESC), arts. 2,22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2 ap. 1,7 y 23 ap. 4°, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y arts. 2 ap. 1, 3,20 ap. 2,22, 23, ap. 4, 24 ap. 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Ley Provincial 7759.

            Efectúa luego consideraciones en torno a la legitimación activa y pasiva y competencia del Tribunal para entender en el planteo.

            Indica que la acción ha sido interpuesta en término, a partir de la fecha en que tomó conocimiento de la publicación de la Resolución atacada (17/12/2.014).-

            Asimismo, solicita se orden al Poder Ejecutivo Provincial remiso, a reglamentar los artículos 28, 29,30, 31, 32, 33, 34, 55,  y cc y ss. , 65, 66 de la Ley 7759 y concursar los cargos para cubrir vacantes de asensos de conformidad con lo previsto por ley 7759.-

            Expresa  A.M.PRO.S. que la Provincia de Mendoza, mediante Ley 6656 establece su adhesión a la Ley 24185 que regla las convenciones colectivas nacionales y que, en el marco del régimen legal descripto, el día 14 de junio de 2.004, se publicó en el Boletín Oficial, la Resolución n° 118-G del Ministro de Gobierno , por el que se invitó a las partes a iniciar la negociación Colectiva de la Administración Pública en el Sector Salud. Tal es así, que AMProS,  acordó con el Gobierno un Convenio Colectivo de Trabajo que comprendió a todos los profesionales de la salud, y  que este convenio fue homologado por Decreto del P.E. Nº 1630/07 y ratificados ambos por LEY 7759, publicada en el BO 5/10/07.-

            Afirma que, la normativa convencional, reconoció a todos los profesionales de la salud, una carrera profesional que cubría todos los aspectos de la realidad profesional lo que implica un verdadero derecho subjetivo, que se incorporó al patrimonio de sus representados, habilitándolos a solicitar el cumplimiento de las mencionadas disposiciones, entre las que se encuentran las específicas del régimen de concursos y ascensos.

            Luego transcribe textualmente los artículos 1/63 de la ley.

            Puntualiza que la ley (violada por la resolución que ataca)  hizo obligatorio el C.C.T. del sector salud, que prevé un sistema completo de trabajo de los profesionales de la salud, en el que se encuentran normas específicas el régimen de concursos y ascensos, previstas en el capítulo V de la ley, tales como el  del ingreso, progreso, cesación en el régimen de carrera y de la junta calificadora de méritos (art. 28/63).-

            Explica que por Resolución nº 2374/2009, se creó una comisión para la reglamentación de los cuerpos colegiados previstos en la Ley 7759, a saber Comisión Provincial de Reclamos y Disciplina, Jurado de Concursos, Junta Calificadora de Méritos, Comisión Provincial de Capacitación Docencia e Investigación, Junta Laboral, y se formularon grillas de puntaje.

            Dice que la Comisión trabajó durante cuatro años en todo lo referente a los cuerpos colegiados, en algunos casos alcanzando resolución. (Comisión Provincial de Reclamos y Disciplina, art. 64; Comisión Provincial de Capacitación Docencia en Investigación, art. 66; Junta Laboral art. 65) y en otras falta la resolución respectiva que los ponga en marcha (Jurado de Concursos, art. 62; Junta Calificadora de Mérito, art. 28).

            También se formularon grillas de puntaje, participando las universidades, gremios y personas de la comunidad científica.

            Expresa que luego de haber transcurrido varios años de vigencia, se dicta la Resolución n° 3448/2.014, violando de esta manera la Ley 7.759, que regula el procedimiento en la selección de los trabajadores de la salud del sector público,  los derechos de los trabajadores, y en consecuencia, afecta  el derecho a la carrera, a la igualdad, a tener parámetros de evaluación, a la estabilidad del empleado público, generando un retroceso en los derechos de los ascensos y concursos, ya que el propósito perseguido es otorgar funciones jerárquicas a personas que se designen a dedo, o que los concursos se hagan fuera de la ley, con una grilla que no está aprobada, y designación arbitraria del jurado del concurso.

            Afirma que la verdadera intención del Ministro es evitar la realización de concursos que garanticen concurrencia, publicidad, igualdad de oportunidades, transparencia e idoneidad. Aclara que los jurados se realizarán en el mes de enero cuando la mayoría de los postulantes están adheridos al régimen de descanso anual, no se ha hecho pública, evitando la concurrencia y publicidad. 

            Puntualiza que hay un sistema reglado y obligatorio para cubrir cargos interinos y permanentes por concurso y está previsto en una ley , por lo que los llamados a concurso deben efectivizarse mediante el procedimiento previsto en el capítulo V y VI de la ley 7759; empero se ha dictado una resolución administrativa o ministerial  que no se ajusta a la normativa legal ya que  no respeta el procedimiento legal, creando un nuevo régimen, ya que deja de lado la modalidad, evaluación  e integración de los jurados de los concursos.

            Indica que en la resolución atacada se le permite al Director del Nosocomio, elegir el Jurado de concurso, sin pauta general y objetiva y  va en contradicción con la formación del jurado del concurso previsto en la Ley . (art. 28)

            Sostiene que la ley establece como se evaluarán las funciones jerárquicas (art. 39); en cambio,  la resolución atacada las elimina;  creando cargos políticos, por fuera del régimen legal previsto en la normativa, sustituyendo el régimen legal y estatutario que establecía parámetros objetivos, por otro régimen librado al arbitrio de las autoridades políticas.

            Afirma que la grilla acompañada no es la aprobada por la comisión de estudio que confección una grilla acorde a los parámetros internacionales de evaluación, sino una armada por funcionarios que no tienen capacidad técnica para la confección de la misma.

            Indica que la resolución ministerial no se ajusta a lo previsto en la ley en cuanto a que la selección del personal se lleve a cabo con personas realmente calificadas, y legalmente designadas, que integran el jurado de concurso, y se ha previsto una forma de evaluación.

            Aduce que la Resolución atacada controvierte en forma ilegítima la participación de la entidad sindical en los Jurados de los concursos.

            Manifiesta que la resolución es inconstitucional porque se violan derechos constitucionales y principios fundamentales sentados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, tales como:

            1.- El principio de jerarquía normativa, legalidad y razonabilidad, por cuanto una resolución ministerial modifica una ley dictada por la legislatura provincial, que entró en vigencia hace 5 años y que, la norma que debe ser aplicada en primer término es la ley, que tiene rango superior y entró en vigencia hace 5 años. Por lo tanto, los llamados a concurso deben efectivizarse de conformidad con lo dispuesto por la ley; la aplicación de la resolución produce avasallamiento del derecho de los profesionales en violación al principio de legalidad que surge de los artículos 14,19, 28 de la Constitución Nacional y sus Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La resolución atacada, al cercenar el derecho a demostrar idoneidad para el ejercicio de un cargo, adolece de vicio grosero en el elemento objeto (arts. 32 y 52 ley 3909).

            2.- El principio de progresividad incorporado en tratados internacionales de Derechos Humanos  con jerarquía constitucional en particular en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, (art. 2.1), el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; a su vez la violación del principio de progresividad, viola el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, todo ello por cuanto la resolución implica un avance indebido en conquistas de derechos salariales, laborales y sindicales obtenidos, en especial el derecho legal de demostrar idoneidad, violando el sistema de concursos y ascensos y además, afectando el salario al eliminar el adicional  de los integrantes de los cuerpos colegiados.

            Refiere además que la Ley tiene una conformación de jurados de concurso, forma de evaluación y retribución, totalmente distinto a la resolución atacada, donde no se vislumbra participación de los profesionales.

            Pide que al resolver, se tengan en cuenta que el trabajador es sujeto de preferente tutela jurisdiccional, el principio de justicia social, el principio de progresividad, el principio de seguridad económica.

            Indica que no se ha invocado una situación de emergencia, aunque tampoco la afectación de los derechos laborales puede verse justificada por razones presupuestarias.

            3.- El derecho a la igualdad real de oportunidades y de trato, produciendo una evidente discriminación, protegido en el artículo 16 de la Constitución Nacional y normas concordantes en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

            Afirma que la resolución dirige sus medidas sólo respecto a quienes integran el Jurado de Concurso en contradicción con el artículo 25 de la ley 7759 y se produce una evidente discriminación a un grupo de trabajadores y una violación flagrante al principio de igual remuneración por igual tarea.

            Es que, la ley prevé la formación de cuerpos colegiados y cuál es la remuneración, en tanto que el artículo 12 de la resolución dispone que no recibirán retribución.

            La resolución produce la destrucción de la carrera y desvirtúa el escalafón de los trabajadores estatales, ya que elimina la posibilidad de acceso y progresión en el trabajo en base a la idoneidad ya que prevé la posibilidad de elegir el Jurado de Concurso al Director.

            Dice que por un lado se prohíbe al Director ser jurado del concurso y luego se lo incluye y que la resolución elimina la evaluación de las funciones jerárquicas establecidas en la ley, lo que implica destruir la carrera estatal, quedando supeditado el progreso, a que se tenga un padrino político, gremial , partidario, creando verdaderos cargos políticos, violándose el derecho real de oportunidades y de trato.

            4.- El artículo 29 de la Constitución de Mendoza, que prescribe que el Poder Legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos.

            5.- El principio de igualdad, concurrencia, publicidad, igualdad de oportunidades  transparencia, idoneidad,  de no discriminación. Indica que existió premura en el dictado de la resolución, que los efectos de la misma se producirán en el mes de enero de 2.015, cuando no se ha hecho pública, para evitar la concurrencia y publicidad, ni se ha publicado en los diarios de mayor tirada; la grilla no es la aprobada por la comisión de estudio, afectándose el derecho legal de demostrar idoneidad en legal forma,  produciendo la destrucción de la carrera, eliminando la posibilidad de acceso y progresión en el trabajo en base a la idoneidad.

            6.- El salario de los profesionales de la salud, porque se elimina el adicional previsto en la ley por la conformación de los cuerpos colegiados, afectando el principio de seguridad económica.

            7.- El principio de igualdad y de no discriminación, por cuanto la normativa cuestionada solo dirige sus medidas al Jurado de concurso, e indica que no percibirá contraprestación alguna, en tanto que en la ley se han previsto varios cuerpos colegiados con retribución. Es decir que afecta la norma cuestionada al Jurado de Concurso poniéndolos en una situación de desigualdad frente a otros integrantes , como la Junta de Reclamos  y de Disciplina, violando el artículo 14 de la Declaración Americana de los derechos de y Deberes del Hombre.

            8.- La prohibición de violar derechos adquiridos (art. 29 CP), es decir el derecho al ascenso de conformidad con la idoneidad y el salario.

            Pide que se respete el principio pro homine, es decir aplicando la norma que mejor proteja a la persona humana, el principio de razonabilidad y el principio indubio pro operario.

            Efectúa luego consideraciones en torno a la procedencia de la acción de amparo, indicando que la demandada ha incurrido en una acción al dictar la resolución atacada, y una omisión al no reglamentar y aplicar el régimen de concursos previstos en la Ley 3448/2014.

            Indica que existe imposibilidad de ejercitar las vías ordinarias, ya que todo se resolverá en el mes de enero de 2.015, teniendo inicio de ejecución la resolución impugnada el 21/12/2014, cuando un sin número de capacitados no se verán impelidos de concursar el cargo jerárquico, conforme a la ley.

            Alega que existe omisión inconstitucional , por lo que solicita se ordene al PE a que dicte el decreto de la conformación de los Jurados de Concursos, ya que si bien se obtuvo la reglamentación de casi todos los adicionales, no se logró la reglamentación por parte del poder ejecutivo de los artículos referentes a la conformación de la Junta Calificadora de Méritos, Jurado de los Concursos, Comité de Capacitación docencia e investigación, de suma importancia que hacen al normal desarrollo de la actividad profesional, cuando la resolución final debe ser del PE omitida a la fecha, ya que se han puesto en marcha la Junta de Reclamos y Disciplina y la Junta Provincial de Salud laboral, faltando el dictado de la resolución que ponga en marcha la actividad de los jurados que hacen al ingreso y progreso en carrera.

            Concluye que el PE se encuentra en mora en la reglamentación legal, arts. 25, 28,29,32, 36,38,39, 50,53,60,61,62.-

            Ofrece pruebas y funda en derecho. Formula reserva del caso federal.

            II.- A fs. 143/148, la demandada rinde informe circunstanciado. Se indica que, la resolución encuentra su explicación en los inconvenientes que debe enfrentar el Ministerio de Salud, ante las obligaciones que emanan, sobre el tema concursos de la Ley 7759, a partir de las exigencias que emanan a nivel organizacional y presupuestario, por lo que desde 1985 no se convoca oficialmente a concursar, ni cargos, ni bases, ni funciones jerárquicas. Se indica que la ausencia de convocatoria oficial, hizo que algunos establecimientos realizaran convocatorias de funciones jerárquicas vacantes con sistemas participativos y con altos contenidos de profesionalización, tales como los realizados en el Hospital Notti.

            A fs. 145 comparece el Dr. Francisco Losada, por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, acompaña informe circunstanciado y contesta la acción de amparo.

            Indica que no existe en el caso un supuesto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, ya que estamos frente a una cuestión jurídicamente opinable o discutible que necesariamente requiere de una mayor amplitud de debate en las vías ordinarias, puesto que las designaciones que se efectúen por medio de la norma atacada sólo revisten el carácter de interina.

            Remarca que estamos frente a una cuestión jurídica opinable, debiendo recurrirse a las vías ordinarias, esto es la acción procesal administrativa, por lo que deja planteada la inidoneidad de la acción intentada para impugnar un proyecto de ley.

            Ofrece prueba y funda en derecho.

            III.- A fs. 157 comparece Fiscalía de Estado; a fs. 160 se dicta auto de sustanciación de las pruebas ofrecidas, a fs. 170 se realiza audiencia conciliatoria, en la que se acuerda proceder a la tramitación administrativa de la suspensión de la aplicación de los efectos de la resolución y se resuelve tener presente el acuerdo conciliatorio arribado y  suspender los procedimientos por el plazo de quince días hábiles; a fs. 183 se denuncia incumplimiento del acuerdo conciliatorio arribado; a fs. 185 se ordena regir los plazos suspendidos; a fs. 192 se agrega informe de la Dirección de Personal, Ministerio de Salud; copia certificada de la Resolución n° 2137; de la Resolución n° 002941; expedientes administrativos n° 6340-D -2.014; 5623-M-2011; 4097-M-2011 y 1778-M-2011, obrantes en Caja de Seguridad del Tribunal; testimonial del Sr. Francisco Alberto Femenía, testimonial de la Sra. Susana Elsa Salomón.

            A fs. 216 se desiste de la prueba pendiente de producción, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

            A fs.227 se presentan los Dres. Francisco Losada por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, Eliseo Vidar por Fiscalía de Estado y Carlos Alico por AMProS y solicitan la suspensión de los procedimientos y plazos que estuvieren corriendo , en virtud del compromiso asumido por el Gobierno de rever la Resolución 3.448/2014.-

            A fs. 228 el Tribunal ordena la suspensión de los procedimientos. A fs. 230 se presenta la demandada y acompaña copia de la Resolución n° 372/2.015 publicada en el B.O. en fecha 26/03/2.015 mediante la cual se deja sin efecto la Resolución n° 3448/2.014., indicando que, de esta manera el amparo ha devenido en abstracto.

            A fs. 231 la actora solicita que prosiga la causa según su estado.

            A fs. 232 el Tribunal tiene presente y agrega la Resolución n° 372, con noticia de parte interesada y levanta la suspensión de los procedimientos, mandando a notificar el decreto de s. 232, que se cumple a fs. 233.-

            A fs. 234 se presenta la actora y manifiesta que no debe declararse el moot case, en virtud de la falta de reglamentación y puesta en vigencia de los concursos, y por haber dado de baja el cronograma y no los fundamentos de la resolución  atacada.-

            Y CONSIDERANDO

            I.-  En el caso de autos, la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud, (A.M.Pro.S),  incoa acción de amparo en contra del Gobierno de la Provincia de Mendoza, por medio de la cual solicita se declare la nulidad absoluta e insanable de la Resolución n° 3448/2.014, dictada por el Ministerio de Salud, con fecha 12 de diciembre de 2.014 y publicada en el Boletín Oficial el 17 de diciembre de 2.014, determinando su inconstitucionalidad y consecuentemente inaplicabilidad de la misma, por violación de derechos constitucionales y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.

            Asimismo, denuncia omisión del PE, en aplicar y reglamentar la Ley 7759, por lo que solicita se ordene al mismo a ejecutar el acto omitido.

            Indica que es representante directa de los profesionales de la salud en la paritaria provincial y signataria del Convenio Colectivo de Trabajo del sector, aprobado por la Ley 7759 y que, tiene por objeto defender los intereses gremiales y/o profesionales de los trabajadores que agrupa y representarlos ante los empleadores, autoridades y demás personas o entidades ante las cuales es menester ejercer dicha representación.

            No abrigo dudas en cuanto a la legitimación sustancial de la  asociación sindical actora,  que si bien  no ha sido discutida, debe analizarse aún  de oficio por el juzgador.- (Conf. SCJMza. Expte.: 105675 - SORIANO DELIA SUSANA EN J: 18.034/32.507 ALARCON GLADYS ESTELA BAUTISTA Y OT. C/ DOMINGO ALBERTO AMPUERO FERNÁNDEZ Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.\"., fallo de fecha 26/08/2013).-

            Es que, la Ley 23.551 de asociaciones sindicales establece que las entidades sindicales con personería gremial tienen como derecho exclusivo “Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”.

            De ello se desprende que el modelo sindical argentino fue diseñado para que las entidades sindicales con personería gremial tengan el monopolio de la representación individual y colectiva de los intereses de los trabajadores sin necesidad de mandato y sin necesidad de que los trabajadores estén afiliados a dicha entidad sindical. (Conf. El sistema de representación sindical y el derecho a percibir un salario justo. Meguira Horacio David, LA LEY 03/07/2.013 CITA ON LINE AR/DOC/ 2470/2013.-) 

            En similar sentido se ha expresado la SCJMza., en cuanto a que: “El interés colectivo comprende todos los derechos o intereses que pertenecen al grupo como un todo. Abarca todos los aspectos que hacen a las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores representados por los sindicatos, inclusive la remoción de aquellos obstáculos que dificultan su realización plena como personas humanas, cuestiones en cuya defensa los mismos los sindicatos se encuentran legitimados para actuar. (arts. 2 y 3 de la ley 23551).Expte.: 91331 - SINDICATO DE LUZ Y FUERZA MENDOZA EN J9627 AGUT, MANUEL R. Y OTROS C/COOPERATIVA ELECTRICA Y ANEXOS POP. DE RIVADAVIA P/CONCILIACION ESPONTANEA EXTRAJUDICIAL S/ INCCAS., Fecha: 12/02/2009, Ubicación: LS397-061).-

            La S.C.J.M.za, en diversos pronunciamientos ha expresado que el art. 2 de la Ley 23.551 dispone que las asociaciones sindicales tienen por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores, y el art. 3 entiende por tal todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo, razón por la cual la acción sindical debe contribuir a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador. Dentro de estos márgenes se juzgó que no parece extra legal legitimar al sindicato para peticionar en justicia la anulación de resoluciones emanada de las más altas autoridades de la provincia en la medida que éstas determinen con alcance general alguna cuestión que atañe a la masa de afiliados, puesto que en tales casos el sindicato defiende los intereses difusos de todos ellos. (Conf. L.S.: 330-088; 330-101; 333-103; 338-168; entre otros)

            Tal como lo afirma la amparista, (ver fs. 95 vta.), en el caso “ATE s/ acción de inconstitucionalidad”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo del 18-6-2013, ha declarado inconstitucional al art. 31, inciso a) de la Ley 23.551 (cuyo texto sólo reconoce, en forma exclusiva, a las asociaciones sindicales con personería gremial el derecho a defender y representar tanto los intereses individua-les como los colectivos de los trabajadores), estableciendo que no cabe sino concluir en que el derecho invocado por una asociación de trabajadores estatales (aunque no haya obtenido personería gremial sino que esté simplemente inscripta) de representar los intereses colectivos de trabajadores municipales a los efectos de promover un reclamo judicial, solicitando que se declare la invalidez de un decreto del intendente municipal por el cual se rebajaron las remuneraciones de los agentes, está inequívocamente reconocido por la jurisprudencia de la Corte Federal (Fallos 331:2499 y 332:2715) y las normas de jerarquía supralegal contenidas en el Convenio n° 87 de la O.I.T. relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicación (ratificado por la República Argentina).

            Ahora bien desde que en la causa, se ha denunciado violación al derecho de igualdad real de oportunidades y de trato  en el ingreso a la función pública de manera permanente,  a la carrera, a la estabilidad del empleado público, a tener parámetros de evaluación reales, etc.- en relación al conjunto o colectivo compuesto por todos los profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas a la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la administración pública provincial, organismos centralizados, descentralizados y autárquicos, se vislumbra que  A.M.Pro.S., resulta legitimado para interponer la presente acción en tanto asociación sindical con personería gremial  de los profesionales de la salud. (conf. fs. 17/21)

            II.- Definido lo anterior, analizaré seguidamente la acción de amparo interpuesta por el sindicato, a fin de que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Ministerial n° 3448, determinando su inconstitucionalidad, por violar derechos y principios tutelados en la Constitución, en Tratados Internacionales  y en especial por violar la Ley n° 7759.-

            A los fines de resolver la cuestión suscitada, tengo presente que, tal como ya se reseñó anteriormente, a fs. 230 de autos,  se presenta la demandada y acompaña copia de la Resolución n° 372/2.015 publicada en el B.O. en fecha 26/03/2.015 mediante la cual se deja sin efecto la Resolución n° 3448/2.014, indicando que, de esta manera el amparo ha devenido en abstracto.

            Que puesta en conocimiento de tal situación  la actora (ver fs. 233), se opone a la declaración de moot case, con fundamento en que existe falta de reglamentación y puesta en vigencia de los concursos, y por solo haber dado de baja el cronograma y no los fundamentos de la resolución atacada.

            Que a fin de resolver la cuestión, debe aclararse que la acción de amparo interpuesta tiene como objeto no sólo la declaración de nulidad absoluta e insanable de la Resolución n° 3448/12 dictada por el Ministerio de Salud en fecha 12/12/2.014, sino también subsanar una omisión o mora incurrida por el Gobierno consistente en reglamentar algunos de los artículos de la Ley 7759 cuya aplicación se pretende para la puesta en marcha de los concursos para cubrir cargos vacantes de asensos de conformidad con dicha norma.

            En cuanto a la primera pretensión, esto es de declarar la nulidad por inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Resolución atacada, asiste razón a la demandada y el caso ha devenido en abstracto, quedando subsistente la pretensión de ordenar al Gobierno la reglamentación de la normativa legal. Aclaro que esta pretensión será tratada en el punto anterior.

            Volviendo a la declaración de moot case, no comparto las argumentaciones expuestas por la actora para rechazar el pedido de moot case, en razón de las siguientes consideraciones.

            Se opone la actora invocando  falta de reglamentación de la ley y de la puesta en vigencia de los concursos, y por haberse dado de baja el cronograma y no los fundamentos de la resolución  atacada.-

            Ya dije que la omisión de reglamentar será tratada en el punto siguiente, y la Resolución n° 372 en nada la comprende, por lo que la acción, en este aspecto de la pretensión está subsistente.

            No ocurre lo mismo  en relación a la declaración de nulidad de la Resolución n° 3348/14, por cuanto si bien es cierto como lo hace notar la actora  que en los considerandos de la Resolución n° 372 se alude al cronograma para la puesta en marcha de la selección interna y que por encontrarse vencidos los plazos de dicho cronograma (Anexo I), resulta imposible la aplicación del mismo; no es menos cierto que la mentada resolución,  en el artículo 1, resuelve “Dejar sin efecto la Resolución n° 3448 de fecha 12 de diciembre de 2.014 en todas sus partes”.

            De lo expuesto se desprende que, más allá de los fundamentos vertidos en Resolución n° 373, se dejó sin efecto en todas sus partes la Resolución n° 3448 y agrego que ello no sólo implica el cronograma para la puesta en marcha del procedimiento de selección interna (Anexo I y sigtes.), sino todas sus partes, incluyendo los articulados de la resolución, que establecieron o fijaron las bases de un procedimiento de selección interna e interina, el que ha sido dejado sin efecto por una resolución posterior dictada a instancias de la propia administración, más precisamente del propio Ministerio de Salud.-

 

 

            Por lo expuesto,  tengo para mí que el dicado de la Resolución n° 372 de fecha 18/03/2.015 dictada por el Ministerio de Salud, ha producido un moot case de la acción entablada por el Sindicato, al menos sólo en lo que respecta a la declaración de nulidad de la Resolución n° 3448  la que fuera dejada sin efecto por la Resolución n° 375 de fecha posterior.

            Se ha sostenido que la denominación ‘sustracción de la materia’, ‘caso abstrac-to’ o ‘moot case’ representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación doctrinaria y jurisprudencial que se presenta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata es ficticia desde su comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de la acción.” (SCJM, expte. 92151, CaironeCanale, Elsa Cecilia C/ Dir. Gral. de Escuelas s/ Acción Procesal Administrativa, 16/03/2011, LS423 – 247).

              \"Ante la desaparición del interés que sustenta la controversia (art. 41 del C.P.C.) el Juzgador se encuentra inhabilitado para ejercer su jurisdicción, no pudiendo exigirse pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, sobre una cuestión que ha devenido abstracta, por haber desaparecido el fundamento y contenido de la pretensión.... Carece de interés jurídico ... perseguir la declaración de caducidad del proceso ... puesto que el mismo ha fenecido por haberse obtenido la finalidad perseguida.\" (Primera Cámara Civil, L.A. 76-70, 31-5-93, autos nº 58.239 Inst. Monseñor Orzali en j.: 56987 La Hoz c/ Sind. Obreros y Empl. de la Ind. de la Carne y ot p/ camb. p/ tercería).

              La Suprema Corte de Justicia provincial ha sostenido que “se trata de una aplicación del principio según el cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos (Barraguirre, Jorge, \"Control de constitucionalidad\", Rev. Jurisprudencia Santafecina N° 19, pág. 16; conf. Bianchi Alberto B., \"Control de Constitucionalidad, El proceso y la jurisdicción constitucionales\", Bs. As., ed. Abaco, 1992 N° 16, pág. 143), recordándose asimismo que ... ‘La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos ha expresado que el Tribunal sólo puede ejercer sus funciones jurisdiccionales cuando se somete su decisión a un caso concreto; es decir que carece de jurisdicción cuando éste haya devenido abstracto (Fallos 308:1489, 319:1558, 322:2953 entre otros).”

             “Asimismo, consolidada jurisprudencia del Superior Tribunal sostiene que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas. Y este principio se aplica, inclusive en aquellos pleitos en los que dichas circunstancias sean sobrevinientes al día en que haya sido interpuesto el recurso extraordinario (Fallos 301:947; 306:1160; 319:1558 entre otros)\" (LS 404-234).”

             “Así desde antaño, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado el criterio que no procede el control judicial de casos abstractos pues es necesario un caso o controversia concreto. El leading case en la materia fue dado en la causa \"Agustín de Vedia\" (Fallos 5-316), y luego precisado en forma amplia en diversos precedentes. Así ha dicho: ‘No corresponde a los jueces resolver, porque éstos no están llamados a pronunciarse sobre casos abstractos y porque cualquiera fuese la decisión a ese propósito, la situación de las partes no variaría’ (Fallos. 94-444 entre otros)”.

             “El caso abstracto o “moot case”, como se lo denomina doctrinariamente, se presenta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya sea porque el juicio es ficticio desde su inicio, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado la existencia de la causa de la acción. (Imaz y Rey, “Recurso Extraordinario, 2da. Edición,  Nuevas Ediciones, págs. 61 y 70)”. (SCJM, Sala I, 25/11/2010, García, Susana Graciela c. Consejo de la Magistratura Provincia de Mendoza –Gobierno de Mendoza, LLGran Cuyo 2011 (marzo), 134).

            En virtud de ello, aparece evidente que la pretensión ventilada en los presen-tes, al menos en lo que respecta a la acción de amparo en contra de la Resolución n° 3448,  remedio judicial que  pretendía precisamente que se dejara sin efecto, determinando su inconstitucionalidad e inaplicabilidad,  ha devenido en abstracto, puesto que el Ministerio de Salud, en fecha 18 de marzo de 2.015 dejó sin efecto la Resolución n° 3448 de fecha 12 de diciembre “en todas su partes”. (cfr. fs. 229).

            Por estas consideraciones, corresponde hacer lugar a la petición de sobreseer la presente causa por haber devenido en abstracto la acción de amparo con el objeto de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la Resolución n° 3448/2.014 dictada por el Ministerio de Salud, con fecha 12 de diciembre, determinando su inconstitucionalidad  e inaplicabilidad, con costas a la demandada,  desde que la causa de la declaración de moot case  fue un hecho atribuible a su parte.

             III.- Amparo por omisión reglamentaria.

            Analizaré en esta oportunidad la acción de amparo interpuesta por la asociación sindical actora, solicitando se ordene al Poder Ejecutivo Provincial a reglamentar los artículos 28, 29,30, 31, 32, 33, 34, 55,  y cc y ss. , 65, 66 de la Ley 7759 y concursar los cargos para cubrir vacantes de asensos de conformidad con lo previsto por ley 7759.-

            Se alega en tal sentido,  que existe omisión inconstitucional , por lo que solicita se ordene al PE a que dicte el decreto de la conformación de los Jurados de Concursos, ya que si bien se obtuvo la reglamentación de casi todos los adicionales, no se logró la reglamentación por parte del poder ejecutivo de los artículos referentes a la conformación de la Junta Calificadora de Méritos, Jurado de los Concursos, Comité de Capacitación docencia e investigación, de suma importancia que hacen al normal desarrollo de la actividad profesional, cuando la resolución final debe ser del PE omitida a la fecha, ya que se han puesto en marcha la Junta de Reclamos y Disciplina y la Junta Provincial de Salud laboral, faltando el dictado de la resolución que ponga en marcha la actividad de los jurados que hacen al ingreso y progreso en carrera.

            Concluye que el PE se encuentra en mora en la reglamentación legal, arts. 25, 28,29,32, 36,38,39, 50,53,60,61,62 de la Ley 7759.

            El artículo 2 del Decr. Ley 2589/75 según Ley 6504, establece que: “Será igualmente procedente la acción de amparo contra la omisión del Poder Ejecutivo provincial en reglamentar las leyes dentro de los plazos que éstas determinen”.-

            Es decir que,  compete al Poder Judicial el control judicial de inconstitucionalidad por omisión  del P. Ejecutivo.     Se trata de una especie de omisión inconstitucional del Poder Ejecutivo  en dictar normas generales, (falta de reglamentación de leyes sancionadas por el Congreso, o de no dictar los reglamentos delegados que le encomienda éste). El pedimento involucra una gestión judicial para cubrir la mora normativa del Poder Ejecutivo, al no dictar los decretos del caso. (Conf. SAGÚES, Néstor Pedro “ACCIÓN DE AMPARO, ED. ASTREA, pag. 94, BS. AS. 2013)

            En cuanto a los recaudos, BAZÁN, Victor, concluye: “ En síntesis, para declarar la inconstitucionalidad omisiva, el juez deberá revisar el siguiente estándar situacional: a) que exista un mandato normativo expreso (de la Constitución , de un tratado internacional, o de una ley)  que, luego de declarar la norma programática, requiera complementación operativa; b) que se configure omisión del cumplimiento de tal obligación, por parte del legislador o funcionario competente de cualquiera de los órganos públicos, y c) que la omisión produzca la vulneración de un derecho o garantía”. (BAZÁN Víctor, Un sendero que merece ser transitado. Control de la inconstitucionalidad omisiva. En Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, año 1.996, p 221/222).

            Con respecto a las facultades reglamentarias del PE, los llamados reglamentos de ejecución, ejecutivos, o decretos de poder ejecutivo dictados en reglamentación de las leyes, la Constitución de la Nación establece en el artículo 99 inc. 2 que el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,  cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

            En similar sentido, el artículo 128 inc. 2 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo, indica que el Gobernador es el Jefe del Poder Ejecutivo y tiene las siguientes atribuciones y deberes: “ Participa de la formación de las leyes con arreglo a esta Constitución, las promulga y expide decretos, instrucciones o reglamentos para su ejecución, sin alterar su espíritu”.- 

            Es decir que esta clase de reglamentos que dicta el PE en ejercicio de facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la aplicación de las leyes, regulando detalles necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Se trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aún cuando el órgano administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentarla. No obstante la ley subordina su vigencia a la reglamentación o se trata de prescripciones que por su carácter necesariamente deben ser reglamentadas. (Conf. CASSAGNE, Juan Carlos “El diseño de la potestad reglamentaria en la Constitución de 1.853 y su posterior evolución hasta la reforma constitucional de 1.994”, en Revista de Foro de Cuyo, n° 56, pag. 17).-

            Habrá que determinar entonces si existe omisión o no por parte del Poder Ejecutivo, y si la misma produce un daño actual en los derechos fundamentales de los sujetos representados por a la Asociación Sindical.

            Que según puede verse del texto del Convenio Colectivo de Trabajo, ratificado por Ley 7759, efectivamente los artículos 25, 29, 32,33, 36, 38, 39, 50, 53, 60, 62, y 62  del convenio, se encuentran sujetos a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo.

            El artículo 25 del Convenio Colectivo se refiere a la retribución, los artículos 29,32 y 33 de la Junta Calificadora de Méritos (designación, duración, evaluación de creación o baja de cargos),  los artículos 36,38 y 39 de la Calificación de los profesionales (información de los profesionales, evaluación en el desempeño, y de la función jerárquica), el artículo 50 sobre puntaje en el  Concurso de Antecedentes, el artículo 53 sobre la convocatoria a concurso,  el artículo 60 sobre proyecto de gestión, el artículo 61 sobre concurso de gestión, y el artículo 62 sobre el Jurado de Concursos (requisitos y conformación del jurado.).-

            Puede analizarse de los expedientes administrativos, que en la pieza n° 1778-M-2011, el Ministro de Salud, dictó en fecha 10/08/11 la Resolución n° 001712 que conformó la Junta Provincial de Reclamos y Disciplina de Profesionales de la Salud, (art. 64 ley 7759) y en fecha 18/02/2.014 se dictó la resolución n° 000238 que renovó la conformación de la Junta Provincial de Reclamos y Disciplina de Profesionales de la Salud.

            En el expediente n° 4097-M-2011 se dictó la resolución n° 001711 en fecha 10 de agosto de 2.011, por medio de la cual el Ministro de Salud, conformó la Junta Provincial de Salud Laboral (art. 65 del Convenio Colectivo, reglamentado por Ley 7759).

            Finalmente, el expediente n° 5623-M-2011, se originó en la necesidad de reglamentar la Junta Calificadora de Mérito Provincial, Concursos y Curados de Concursos creada por el Convenio Colectivo de los Profesionales de la Salud, ratificado por ley 7729. Se está tramitando la conformación de la Comisión Negociadora Permanente de Interpretación, Aplicación, Salario y Relaciones Laborales, como paso previo a la confección de la norma legal respectiva. (fecha mayo de 2.014), ya que esta Comisión tendrá como finalidad la confección del Proyecto de Reglamentación de la Ley n° 7759/07 Junta Calificadora de Mérito Provincial, Concursos y Jurado de Concursos, (ver fs. 48 del expediente indicado).

            A fs. 194 del expediente se encuentra agregada una copia fiel de la Resolución n° 2137 de fecha 04 de octubre de 2.010, en el expediente administrativo n° 6764-M-09-77770, por medio de la cual el Ministro de Salud, convoca a la Comisión Negociadora Permanente de Interpretación, Aplicación, Salario y Relaciones Laborales a fin de tratar el llamado a Concurso de Agrupamiento Asistencial y Sanitario- Tramo personal profesional y la formación de la Junta Calificadora de Mérito.

            A fs. 198 se agrega una copia fiel de la Resolución n° 002941 de fecha  07 diciembre de 2.011, dictada en el expediente n° 3706-M-2011 se reglamenta y pone en funcionamiento la Comisión Provincial de Capacitación, Docencia, e Investigación. (art. 66 del Convenio Colectivo ratificado por  Ley 7759).

            De todo lo hasta aquí relatado, resulta indubitado que a la fecha,  la Ley 7759 no se encuentra en funcionamiento ya que si bien, desde la administración se han realizado diversos trámites, actos y resoluciones administrativas tendientes a la puesta en funcionamiento de la normativa legal, lo cierto es que al día de la fecha, no se encuentra definitivamente implementada, es decir que no se ha concretado la puesta en funcionamiento de la totalidad de la normativa implicada debido a la falta de reglamentación conforme ya se explicitó. En este punto me remito a lo ya analizado en el expediente administrativo n° n° 5623-M-2011, que a pesar de haber sido iniciado en el año 2.011 se encuentra en trámite a la fecha.

            Nótese que en el mencionado convenio se mencionan disposiciones de carácter transitorio y en lo que a esta causa interesa, el  artículo 111 establece que: “Concurso de Función Jerárquica: los concursos de funciones jerárquicas se llamarán a partir del año 2.008. Durante el año 2.007 se constituirán y pondrán en funciones todos los organismos necesarios  para la realización de los mismos”.-

            Por ello, atento al tiempo transcurrido, pondero que ha existido mora en su obligación de urgir en tiempo la reglamentación la ley.-

            Que no se me pasa por alto que desde la administración han advertido inconvenientes en la aplicación del sistema legal, desde el punto de presupuestario y organizacional, sobre todo por la gran cantidad de profesionales que se necesitan para cubrir los órganos colegiados en las cuatro zonas geográficas en que se divide la organización de los cuerpos colegiados.

            Sin embargo, esta imposibilidad económica no se encuentra acreditada, como tampoco las gestiones para remover tales obstáculos.

            Además, el control jurisdiccional de la actividad administrativa es de legitimidad, jamás de mérito u oportunidad, comprendiéndose no sólo las atribuciones regladas, sino también las discrecionales en la medida que se hayan violado los límites de razonabilidad. El Poder Judicial no puede emplear su propio criterio sobre qué es la más conveniente.

            En suma, del material probatorio pondero  que existe mora en dictar la reglamentación para la puesta en marcha del sistema legal vigente, por lo que corresponde ordenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza, para que dentro de un plazo de seis meses de que quede firme la presente resolución, adopte e implemente las medidas necesarias y conducentes para la puesta en marcha del sistema de concurso que fuera acordado en el Convenio Colectivo de Trabajo y aprobado por Ley 7759.

            IV. Costas

            En cuanto a las costas, estimo que corresponde imponerlas a la demanda, aún en lo que respecta  al pedido de declaración de inconstitucionalidad  e inaplicabilidad de la Resolución n° 3448, que ha sido declarado caso abstracto, por cuanto el hecho que ocasiona el sobreseimiento de la causa es  atribuirse a la parte demandada.

            Es que “el hecho sobreviniente no es extraño a la voluntad de la parte, y por tanto, se trata de un caso típico de sustracción de materia (...), razón por la cual las costas le deben ser impuestas. (SCJM, expte. 80811, Moreno, Angel H. c/Hospital El Sauce C/Provincia de Mendoza S/Acción procesal adm., 13/03/2007, LS375-065).

            Por todo lo expuesto;

            RESUELVO

            I.- Sobreseer la presente causa, en lo que respecta a la acción de amparo inter-puesta por la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (A.M.Pro.S), con el objeto de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la Resolución n° 3448/2.014 dictada por el Ministerio de Salud en fecha 12 de diciembre de 2.014, por las razones expuestas en los considerandos.

            II.- Admitir la acción de amparo interpuesta por la Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud (A.M.Pro.S) en contra del Gobierno de la Provincia de Men-doza, en lo que respecta a la omisión en reglamentar la Ley 7759,  y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza para que dentro de un plazo de tres meses, implemente las medidas necesarias y conducentes para la puesta en marcha del sistema de concurso que fuera acordado en el Convenio Colectivo de Trabajo y aprobado por Ley 7759.

            III.- Imponer las costas a la demandada por resultar vencida.

COP. REG. NOTIFÍQUESE.

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